اشتباه، مبین ناهمخوانی است. مرتکب به گونه ای فکر می کند و جامعه در کل، به نحوی دیگر. جامعه اصرار دارد که دیدگاهش صحیح است، نتیجه مجرمانه واقعا رخ داده و بزهدیده حقیقتا صدمه دیده است. متهم ادعا می کند که او به گونه دیگر بر مسئله می نگریسته و همچون سایر مردم به حقیقت امر واقف نبوده است. به عقیده وی، او هیچ کار خلافی انجام نداده و یا لااقل خلاف به آن شدت که به نظر می رسد انجام نداده است. ممکن است به عقیده دیگران او به سمت یک مامور حافظ صلح تیراندازی کرده و او را مجروح نموده باشد، ولی از دید مرتکب ممکن است موضوع، به گونه ای دیگر جلوه کند.
۱ـ ممکن است تمرین تیراندازی می کرده و فکر کرده که دارد به سمت یک ماکت مقوایی مامور حافظ صلح شلیک می کند.
۲ـ ممکن است، تصور می کرده که مامور حافظ صلح یک مامور خصوصی است. حال آنکه در واقع افسر بین الملل بوده است.
۳ـ ممکن است، تصور می کرده که مامور یک شهروند معمولی است که به او حمله ور شده و او باید در قالب دفاع مشروع از خود دفاع کند.
۴ـ ممکن است، تصور می کرده که مامور فاسد است و این وظیفه اوست که افسر را دستگیر کرده و از این رو ابتدا وی را ناتوان می سازد.
هنگام تیراندازی مرتکب به افسر پلیس هر کدام از این تصورات اشتباه ممکن است در ذهن او وجود داشته باشد. حال آنکه در واقع او، مرتکب قتل یک مامور حافظ صلح با لباس فرم آبی رنگ شده است. برخی از این تصورات ـ مخصوصا تصور تیراندازی به ماکت کاغذی سبب می شود که او به لحاظ اخلاقی نسبت به ایراد جراحت بی گناه دانسته شود و از این رو به اتهام شروع به قتل تحت تعقیب قرار نگیرد. سایر تصورات، چون تصور اینکه افسر پلیس فاسد است و این وظیفه مرتکب است که به وی شلیک کند، بیشتر مشکل ساز هستند. اشتباه از ریشه شبه و در لغت به معنی مانند شدن و یا چیزی یا کسی را به جای چیزی یا کسی گرفتن آمده است. و آن عبارت است از تصور خلاف انسان از واقع، چندانکه امر موهوی را موجود ویا موجودی را موهوم بپندارد.
اشتباه در حوزه حقوق بین الملل کیفری نیز مطرح می شود. ماده ۳۲ اساسنامه دادگاه بین المللی کیفری در دو بند به بحث پیرامون اشتباه می پردازد. به هر حال با بررسی مختصر اساسنامه و توجه به نظام حقوق کیفری داخلی کشورها روشن می شود که برخی از اشتباهات مسئولیت کیفری را رفع می کند، حال آنکه برخی دیگر اینگونه نیستند. اشتباه از آنجا که تاثیری در عالم خارج نمی گذارد جزو علل رافع مسئولیت شمرده می شود. به دیگر سخن، در اشتباه ؟؟؟ عمل ارتکابی به قوت خود باقی مانده است.
برای بررسی بیشتر در این زمینه ابتدا به بررسی مختصر اشتباهات غیرقابل قبول و یا بنا به تقسیم فلچر اشتباه نابجا در مقابل اشتباهات بجا می کنیم. گفتار اول اشتباهات نابجا
الف) اشتباه در مکان
برای صدور حکم محکومیت متهم به یک جرم، دادستان باید ثابت کند که جرم در داخل یک ایالت یا در داخل حزه قضایی دادگاه ارتکاب یافته است.
برای محکوم ساختن یک فرد، بنا به قوانین ایالت کالیفرنیا، دادستان کالیفرنیا، جز در موارد استثنایی باید ثابت کند که جرم در آن ایالت واقع شده است. فرض کنید که تیراندازی به افسر پلیس در ایالت کالیفرنیا به وقوع پیوسته، ولی مرتکب ادعا می کند که وی تصور می کرده او و افسر پلیس در داخل قسمت حوزه قضایی نواداد در دریاچه تاهو قرار دارند، دریاچه تاهو در مرز دو ایالت کالیفرنیا و نوادا و در ۳۷ کیلومتری شمال غربی شهر رنو، ایالت نوادا قرار دارد. یک قسمت از دریاچه تاهو جزو ایابت کالیفرنیاست و قسمت دیگر به ایالت نوادا تعلق دارد. متهم در قسمت مربوط به ایالت کالیفرنیا مرتکب جرم شده، ولی ادعا می کند که «فکر» می کرده در قسمت مربوط به ایالت نوادا به سمت افسر پلیس شلیک کرده است. آیا این اشتباه بجاست؟ متاسفانه خیر، مهم آن است که چه انجام شده، نه آنکه متهم فکر می کرده آن کار را کجا انجام می دهد.
اما در همین حالت می توان تصور حالتی را کرد که زنی در یک تشتی واقع در آبهای دریاچه تاهو به رو ؟؟؟ گری می پردازد. رو ؟؟؟ گری در ایابت کالیفرنیا جرم محسوب می شود، ولی در ایالت نوادا این عمل جرم محسوب نمی شود.این زن در آبهای قسمت ایالت کالیفرنیا مرتکب رو؟؟ گری شده و تحت تعقیب قرار می گیرد. اما ادعا می کند که فکر می کرده در ایالت نوادا قرار دارد. در اینجا اشتباه وی به نظر رافع مسئولیت کیفری خواهد بود. ذکر این نکته ضروری است که درحقوق بین الملل کیفری با توجه بر اعمال صلاحیت جهانی و نوع اعمال جرم انگاری شده، فرض تحقق چنین اشتباهاتی وجود ندارد.
ب: اشتباه در مصونیت : فرض کنید که کارمند یک سفارت خانه تصور می کند که به خاطر شغلش، از مصونیت سیاسی در قبال جرایم ارتکابی برخوردار است. از این رو، در حال مستی رانندگی می کند، ولی واقعیت امر چیز دیگری است و کارکنان در آن سطح از مصونیت بهره مند نیستند. آیا این اشتباه بجاست؟ خوشبختانه خیر. ما به دنبال آنیم که آیا وی واقعا مصونیت داشته یا خیر، نه اینکه تصوری داشته است. وجود این اشتباهات نابجا، ما را وا می دارد تا قواعدی برای اشتباهات بجا طرح ریزی کنیم. براستی علت چیست که برخورد ما با اشتباه در مکان و اشتباه در تشخیص یک انسان به عنوان هدف و ماکن کاغذی با یکدیگر متفاوت است؟ ارسطو که اشتباه را در زمره علل رافع مسئولیت کیفری می دانست، دیدگاه خود در باب اشتباهات بجا را قاعده مند کرده بود. وی معتقد بود که اشتباهات بجا اختیار انتخاب در عمل را از مرتکب سلب می کند. اگر شخص نداند که هدف او یک انسان است، دیگر نمی توان گفت که او با اختیار خود وی را هدف گرفته است. اصل بر این است که در صورت ارتکاب غیرارادی عمل شخص مسئول و سرزن پذیر دانسته نمی شود.
برای اعمال این اصل در موارد فرضی فوق، باید سوال خود را از نو مطرح سازیم: چه هنگام غیرارادی بودن عمل، سبب از بین رفتن مسئولیت مرتکب می شود؟ اشتباه درباره مکان(کالیفرنیا و نه نوادا) نمی تواند هیچ نقشی،نه در تصمیم مرتکب و نه در عمل انجام شده، داشته باشد. ضرب وجرح و قتل در هر ایالتی که باشد جرم است. اشتباه درباره مصونیت نسبتا متفاوت خواهد بود. رانندگی در حال مستی برای همه، چه دیپلمات و چه مردم عادی، خطا محسوب می شود. ولی اشتباه در اینجا برانگیزه مرتکب در نقض قانون تاثیر داشته است. او ممکن است مدعی شود که اگر از امکان تعقیب کیفری در رده خود آگاهی داشت، هیچ گاه قوانین رانندگی را نقض نمی نمود.
اگر اشتباه در امری ماهوی باشد، مثل اشتباه در تشخیص انسان به عنوان یک ماکت کاغذی، تردیدی نیست که اشتباه صورت گرفته در ارزیابی ما از مسئولیت مرتکب موثر خواهد بود، ولی اشتباه در امور شکلی، مثل اشتباه در صلاحیت دادگاه یا مصونیت از تعقیب، تاثیر کمی بر مسئولیت مرتکب در قبال ارتکاب جرم خواهد داشت.
ادعای راننده مست، همچون ادعای یک قاتل زنجیره ای در مدت مرور زمان قتل است. هیچ کدام از این اشتباهها به لحاظ اخلاقی قانع کننده نیستند. قانون مجازات آلمان عامل موقوفی تعقیب خاصی برای جرم سرقت در درون اعضای خانواده پیش بینی کرده است. این جرایم قابل گذشت بوده و تنها با شکایت شاکی قابل تعقیب هستند. شاید کسی استدلال کند که عضویت بزهدیده در خانواده مرتکب از شدت جرم می کاهد، ولی دیدگاه بهتر آن است که بگوییم: سرقت همان سرقت است، ولی خانواده در اینجا جایگزین نظام کیفری می شود و در گام نخست، این نظام خانواده است که باید پاسخ گویی به این مشکل را بر عهده بگیرد. از این رو، اگر متهم مال را به تصور اینکه متعلق به یکی از اعضای خانواده است برباید و بعد معلوم شود که متعلق به شخص دیگری است، اشتباه وی ربطی به خطای موجود در سرقت نخواهد داشت. تحلیل عملی این ماده از قانون آلمان نشان می دهد که این ماده کاملا کیفیات مژده ؟؟ اشتباه در مناسب است، ولی اخیرا یک پرونده در آمریکا به ما نشان داد که چگونه قضاوت صحیح می تواند دست خوش ملاحظات سیاسی گردد. دومین مورد فرضی در موارد طرح شده در ابتدای این مبحث را در نظر بگیرید: «مرتکب تصور می کرده که بزهدیده یک مامور خصوصی است، حال آنکه در واقع وی یک مامور بین المللی بوده است.»فرض کنید که ضرب و جرح یک افسر بین المللی که بزه مشددی باشد که قابل محاکمه در دادگاههای بین الملل است. آیا موقعیت افسر بر درجه خلاف نیز تاثیر می گذارد یا تاثیر آن در همان حد صلاحیت دادگاههای بین الملل باقی می ماند؟ این مسئله در پرونده ایالات متحده علیه فئولا مطرح گشت. متهمان برای ضرب و جرح اشخاصی که آنها را نمی شناختند و در حقیقت ماموران لباس شخصی فدرال بودند، تبانی نموده بودند. قبل از قضاوت درباره اصل اتهام تبانی، ابتدائا باید بررسی می شد که آیا جهل در مورد هویت افسر فدرال، بر جرم موضوع تبانی، یعنی«ضرب و جرح مامور فدرال» تاثیر می گذارد یا خیر. قاضی استوارت و قاضی داگلاس استدلال نمودند که بی تردید این جرم ماهیتا ضرب وجرح مشدد است و از این رو جهل نسبت به شرایط مشدده در ارزیابی تقصیر مرتکب تاثیر خواهد داشت. با این همه، اکثریت قضات. در نظریه خود که قاضی بلکمن آن را تحریر می نمود، استدلال کردند که «عنصر فدرال» در این جرم مرتبط با صلاحیت دادگاه است، چنانکه لازمه تشکیل جرم«سرقت فدرال»، معامله اموال مسروقه است.